Decisione 15 maggio-26 giugno 2001, n. 3438
Presidente ed estensore Quaranta
Ricorrente Azienda UsI Roma C
-controricorrente … (omissis) ….
Premesso:
-che con il ricorso introduttivo di
primo grado la parte ricorrente ha impugnato la
determinazione 15 settembre 1990 della UsI -Roma C ritenuta ostativa al
riconoscimento dello svolgimento delle funzioni superiori di Aiuto ospedaliero
a decorrere dal 18 dicembre 1987 ed all'accertamento del diritto al trattamento
giuridico ed economico connesso alle funzioni stesse;
-che il Tar del Lazio (Sez. Ibis} con la appellata
sentenza, sul presupposto -tra l'altro -della esistenza di un formale atto di
incarico per l'espletamento di dette funzioni superiori, ha accolto il ricorso
ed ha riconosciuto il diritto dell'istante alla corresponsione delle differenze
retributive derivanti dallo svolgimento delle funzioni di Aiuto ospedaliero nel
periodo intercorrente tra il 18 dicembre 1987 (data del primo incarico di
Aiuto} e il 1° marzo 1989, con detrazione per ogni anno del periodo di 60
giorni di cui all'articolo 29 del Dpr 761/79 e dei giorni non lavorati,
compensando le spese e gli onorari di giudizio;
-che avverso tale
sentenza la UsI -Roma C (già UsI-Rm/4} ha proposto appello lamentando sia
l'inesistenza dell'atto di formale incarico per lo svolgimento delle
funzioni superiori, sia la mancata
dimostrazione dello stesso svolgimento effettivo di dette funzioni ed ha
chiesto l'annullamento della impugnata sentenza;
-che la parte appellata ha depositato
controricorso e appello incidentale, deducendo -da un lato -la inammissibilità
ed infondatezza del gravame proposto dall'Amministrazione e - dall'altro- la
erroneità della sentenza dei primi giudici nella parte in cui ha escluso dal
periodo retribuibile i giorni non lavorati ed ha fissato alla data del 1° marzo
1989 la fine del periodo retribuibile, il quale in realtà si sarebbe protratto
fino alla conclusione delle procedure concorsuali ed alla copertura dei posti
vacanti di Aiuto;
-che all'odierna udienza fissata per la
discussione, la causa è stata trattenuta in decisione;
Considerato
-che l'eccezione pregiudiziale di
inammissibilità dell.appello, sollevata sulle base del rilievo che
l'Amministrazione sarebbe decaduta dalla possibilità di produrre nuove prove e
documenti in fase di gravame, non prodotti nel giudizio di primo grado, appare
infondata, in quanto la UsI appellante non ha dedotto con il suo ricorso in
appello nuove prove, ma si è limitata a dedurre, in via argomentativa -sulla
base della documentazione acquisita nel fascicolo di primo grado -come
principale motivo di impugnazione, proprio la inesistenza del formale
provvedimento di conferimento dell'incarico relativo allo svolgimento delle
funzioni superiori per i periodi cui ha fatto riferimento la parte appellata,
cioè di quell'atto della cui esistenza il Tar, si sarebbe dovuto far carico
comunque, trattandosi dell'elemento fondamentale su cui basare la pronuncia;
-che, trattandosi di funzioni di Aiuto che
si assumono svolte di fatto da un Assistente, l'appello proposto dalla UsI Roma
C appare fondato, in quanto nella sentenza gravata si afferma- tra l'altro -che
risulta provata «la esistenza dell'atto formale di incarico per l'espletamento
delle funzioni superiori», mentre invece non sussiste alcuna prova circa la
adozione da parte dell'organo competente dell'Amministrazione di un
provvedimento che abbia conferito alla parte appellata l'incarico di espletare
le funzioni superiori di Aiuto ospedaliero per il periodo successivo al 18
dicembre 1988, a nulla rilevando che per altri periodi, diversi quindi da
quelli oggetto di controversia, parte appellata abbia svolto funzioni superiori
sulla base di atti formali provenienti dagli organi competenti e con
riferimento al meccanismo dell'articolo 29 del Dpr 761/79;
-che, a tale riguardo, la giurisprudenza di
questo Consiglio è da tempo
pacificamente orientata nel senso che nel campo del pubblico impiego, salvo che
esistano espresse norme che dispongono diversamente, le funzioni superiori
svolte di fatto dal pubblico dipendente sono del tutto irrilevanti sia ai fini
della progressione in carriera, che a quelli economici (Ad. pl. 22/1999; VI
Sez. 4553/00; V Sez. 926/00; V Sez., 668/00; V Sez. 286/00) ;
-che la parte appellata, come risulta dal
fascicolo di primo grado, ha da ultimo svolto le funzioni superiori di Aiuto,
ai sensi dell'articolo 29 del citato Dpr, in base alla deliberazione 3430/88,
prima annullata dal Coreco (verbale 1629/89) e successivamente riadottata e
confermata dalla UsI -con delibera 250/89, per
60 giorni a decorrere dal 1° gennaio 1989,
senza diritto a variazioni stipendiali;
-che per la retribuibilità dello
svolgimento delle funzioni superiori successivamente alla scadenza del suddetto
termine di 60 giorni previsto dal citato articolo 29, è necessario (oltre la
vacanza del posto) un atto formale di conferimento delle relative funzioni
proveniente dall'organo cui compete la gestione del personale, non essendo
neanche sufficienti - a tale scopo -i meri ordini di servizio (V Sez., 2626/00;
V Sez., 1506/00; V Sez., 728/00 ed altre) ;
-che, comunque,
la sola vacanza del posto di Aiuto ospedaliero non implica alcuna investitura
automatica
dell'Assistente
nell'esercizio delle mansioni superiori, non ; potendosi in ogni caso
prescindere dall'adozione del formale
atto di incarico;
" -che, con riferimento al suindicato,
costante orientamento giurisprudenziale, cui la Sezione aderisce in pieno, la
sentenza appellata deve essere annullata senza rinvio, in quanto oltre tutto
nella specie non sussiste neppure la prova che la parte appellata abbia
esercitato le funzioni superiori sulla base di atti formali di conferimento del
relativo incarico per periodi diversi da quelli cui facciano espresso
riferimento gli atti adottati della UsI in applicazione dell'articolo 29 del
Dpr 761/79;
-che, alla luce delle considerazioni sopra
esposte, deve anche essere respinto l'appello incidentale proposto dalla parte
appellata, in quanto non assumono rilevanza ne la questione della ritenuta non
retribuibilità dei giorni non lavorati, ne quella della limitazione del periodo
di svolgimento delle funzioni superiori che si assumono svolte fino ad una data
diversa da quella di completamento delle procedure concorsuali per la copertura
dei posti vacanti di Aiuto;
-che sussistono giusti motivi per la
compensazione delle spese e degli onorari di entrambi i gradi di giudizio;
Il Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale -sezione quinta - definitivamente pronunciando:
a) accoglie l'appello principale e, per
l'effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata;
b} respinge l'appello incidentale;
c) compensa le spese e gli onorari di
entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall'Autorità amministrativa.